近年来伴随着世界局部地区战争造成的能源危机，世界主要国家和地区越来越重视新能源技术的发展，根据国新办发布的《新时代的中国能源发展》，我国已成为世界上最大的能源消费国，能源保障已属我国的战略重点。国家对新能源领域的规划、投入、发展和建设将会不断加大，新能源领域正进入加速发展期。相较于传统项目而言，以光伏、风电等为主的新能源项目有着工程规模小、项目分散、工期时间紧、项目合规风险大等特点。在此背景下，EPC模式的优势得以凸显，其可将工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等全过程或若干阶段统一承包，渐成新能源项目建设的主流模式之一。

但另一方面，涉EPC合同的纠纷也随着EPC模式在新能源领域中的广泛运用而层出迭见。新能源项目中EPC合同的签订及履行等过程渐成风险较高且纠纷多发的敏感地带之一，亟需有效防范。本文即站在总承包方角度，从新能源项目EPC合同中的六大关键法律风险出发，以期为总承包方应对EPC合同可能遇到的关键法律风险作以提示。

1、应经未经招投标程序风险

在签订EPC合同前，是否存在应经未经招投标程序而致合同无效的风险是应重点关注的问题之一。在研究EPC合同相关风险之前，首先需明确EPC合同的性质，实践中一种观点认为新能源项目中的EPC合同集勘察、设计、采购、施工于一体，综合性较强，将其界定为承揽合同；但另一种观点，即我国法院的主流裁判观点通常适用《建设工程施工合同司法解释》来解决EPC合同纠纷案件，将EPC合同界定为建设工程合同。根据《中华人民共和国招标投标法》《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规定，关于新能源项目是否强制履行招投标程序，应结合项目性质（如是否关涉基础设施建设、社会公共利益等）、项目价款（如是否达到规定数额、比例标准）、资金来源（如是否来源于国有企事业单位、国际组织等）等方面来进行探讨，必须招标的新能源项目，应当经过既定的招标程序方能签订EPC合同。

在我国司法实务中，对于新能源项目是否必须经过招投标问题尚存在争议，不同法院判决结果不一。一种审判观点认为光伏发电项目不属于必须进行招标的项目，并未认可总承包合同因此无效的主张；1另一种审判观点则认为EPC总承包合同可能会因光伏电站项目未经招投标程序无效。2故对于新能源项目是否必须经过招投标问题尚存在争议，但主流观点为新能源项目若达到法定规模标准均属于法定必须招标项目，这也就意味着，若属于应当履行招投标程序的强制性范畴而未依法进行招投标的项目，即使当事人已经签订甚至履行了EPC承包合同，仍将面临合同被认定为无效的法律后果。

因此，为避免因未经招投标程序而致合同无效的风险，EPC合同签订前需谨慎确认合同所涉项目是否属于必须公开招标的项目，通过项目所在地政府主管机关或者行业协会等正规渠道获取招投标信息，避免未经招标程序直接签订EPC合同的情形。

2、固定总价风险

新能源项目EPC合同多采用固定总价模式，即在EPC合同中约定一个固定的价格。这意味着非特殊情况下总承包方可获得的价款是确定的。但EPC合同往往履行周期较长，履行过程中的诸多风险因素均涵盖在固定的总价内，且合同中多会对合同价格的调整进行限制，故履行过程中合同价款往往再难调整。此外，新能源项目中较为常见的问题就是设备、原材料等价格上涨的问题，固定总价模式下，合同价款无法因设备、原材料等价格上涨而变动。虽然投标报价或签订合同时考虑到了物价上涨的因素，但有可能由于对市场判断不准确而导致价格估计不足，合同中缺乏价格调整公式，或者虽然有调价公式，但包含的因素不全或不能反映物价上涨等实际情况等。

因此，在签订EPC合同时，要充分考虑后续可能存在的变动情况。比如在EPC合同中明确设备、原材料的材质要求、采购价格区间等。此外，还应该明确合同价款的调整办法，完善延期开工的费用补偿、工程变更的费用补偿、价格上涨等的调价条款。一方面，若EPC项目因发包方筹措资金等原因延期开工，合理设置延期开工的费用补偿或调价条款才能更好地保护总包方的利益；另一方面，若明确后续合同履行过程中设备、原材料的采购价格等变动超过区间，则应考虑发包方追加款项的事宜，至少合同中需对费用补偿有明确的程序性规定，避免可能引发的商业风险。

3、竣工及逾期风险

新能源EPC项目中合同持续周期较长，总工期涵盖设计、采购、施工等总承包的各阶段，但EPC项目施工进程可能受到多种不可预测的因素影响，相比于传统项目，新能源EPC项目工期延误风险较高。

新能源EPC项目不仅要完成工程建设，还需通过试运行和相关验收，并消除缺陷项目后才能正式投入运营，以确保性能参数等各项指标符合合同约定以及并满足网发电要求。因此EPC项目竣工前往往还需完成启动验收、试运行验收、并网验收、竣工验收等环节，工程的实际竣工日期在实践中往往会出现争议，进而影响到工期计算、价款结算、质保期起算、工程风险转移等诸多方面的问题。

为了规避上述风险，在EPC合同签订时应当就竣工日期及误期罚款等可能带来的风险予以充分考量，明确约定计划竣工日期及实际竣工日期，比如实际竣工日期可以考虑以发包人签发的接收证书中确定的日期为准。此外，对于EPC合同中的误期违约责任条款，应重点关注工期和罚款的计算方法是否合理、违约责任是否包含发电损失或补贴/保障上网电价损失、违约责任是否包含间接损失、罚款的费率是否合理或过高或重复计算、罚款是否规定了累计最高限额等，为了控制总承包方的风险，应在合同内考虑设置累计最高限额。

4、价款支付风险

新能源EPC项目通常较为复杂且涉及环节通常较多，这就要求总承包方需要对项目全流程进度精准把控，在过程中承担较高的资金风险。如果EPC合同价款支付条款设置不合理，发包方不能及时、足额地支付价款，可能会导致工程延误或成本增加等风险。新能源EPC合同普遍存在以预付款、进度款方式支付价款的形式。比如实践中，部分EPC合同以并网验收为付款节点，如项目涉及规模变更或终止或未能取得保障性并网指标等因素而延迟并网，则该付款节点会对总承包方存在较大不利风险。

为了防范上述风险，在EPC合同中，可以考虑设置发包方支付一定的预付款和质保金，与发包方约定按照成本支出或完工进度支付价款，需保证进度款支付和工程进度的一致性。约定的预付款不宜过低，至少应达总价款的10%，质保金往往应在5%至10%之间，其余工程款按照工程进度支付。其次，总承包方可以考虑在EPC合同中设置停工条款，明确规定如果在款项应支付日期后多少天内，经总承包商催告，仍然没有支付工程款项，造成的工程延误责任由业主负担，且总承包商可以随时中断施工，直到业主付清应付的工程款项，应明确暂停的期限、暂停期间费用的支付等具体内容。

此外，在签订合同条款时，总承包方要考虑对发包方延期付款也规定一定的违约责任或约定罚息，关注发包方是否有足够的支付能力、资金来源是否可靠等，发包方的付款能力问题是总承包方可能面临的一大问题，应在确认发包方具备付款能力的前提下签订合同。为了以防万一，总承包方还可在签订合同时争取工程价款优先受偿权，尽可能降低价款方面可能给总承包方带来的风险。

5、承包界限划分不清的风险

新能源项目EPC合同如若未具体划清发包方与总承包方间的工作界限往往容易引发纠纷。EPC合同中采用“等”字进行模糊约定，或者是具有扩张解释的口袋条款，均是潜在风险，而这往往又是容易忽略的重要问题。

因此，在签署EPC合同时，需尽可能具体明确合同的承包范围。若文字形式难以详尽表述，可考虑以附件形式将图纸、清单等附于合同尾部，还可以考虑采用否定列举的方式，明确合同范围排除的事项，在合同范围条款处尽量避免类似“等”字的模糊约定，充分考量合同范围条款是否有扩张解释的可能。此外，在实践中还可能存在发包方将一个完整的项目分段招标的情形，此时需要特别注意合同约定的工程范围与其他方的工程范围之间的界限划分和接口是否合理。

6、税收和保险风险

新能源EPC项目中涉及的税种较多，税费缴纳问题上可能带来的风险不容忽视，如何在EPC合同中对税款缴纳做出合理预估并确定负担方极为关键。此外，保险缴纳也是新能源EPC项目中不可忽视的又一重要问题，合同是否明确了投保险种、受益人、保险的责任范围等均需在合同签订时充分考量。

因此，EPC合同签订时应注意明确税收和保险缴纳的负担方，明确发包方或总承包方承担的纳税科目及纳税比例，如可能涉及免税项目，还应明无法免税后对应税款缴纳的负担方或者补偿条款；除此之外，还应注意EPC合同中必须投保的险别、保险责任范围、受益人、保险赔款的使用等规定是否合理。

7、结语

新能源EPC项目涉及主体众多，其远比传统项目复杂。EPC合同签订时更是可能面临多种多样的法律风险，稍有不慎就可能给企业带来重大损失。企业在签订新能源EPC合同时需注意全方位考量，对其中可能潜藏的法律风险予以充分关注，提前防范新能源EPC合同可能给企业带来的风险。

注释：

1 .参见江苏省南通市中级人民法院民事判决书，（2018）苏06民终3380号。

2 .参见最高人民法院民事裁定书，（2020）最高法民申6978号；西藏自治区高级人民法院民事判决书，（2021）藏民终126号。

原标题：光伏、风电项目EPC合同中，六大法律风险浅析